埠约|孙俊律师：公司章程中关于特定董事享有 “一票否决权”的规定合法吗？

OFO已经逐渐退出大众的视线，往日与摩拜的橙黄之争已经难以看到了。对于OFO的失败原因众说纷纭，但是最著名的观点莫过于马化腾于2018年12月20日在朋友圈中所说的“veto right”。“Veto right”就是“否决权”。据说OFO每轮融资的领投方的投资比例超过单轮融资额度的二分之一就有“一票否决权”。2017年摩拜与OFO合并，创始人戴威一票否决，合并失败。最终，摩拜被美团收购，走向没落。OFO已经渐渐淡出大众的视野，但是关于公司治理中董事的“一票否决权”的讨论逐渐扩大。

“一票否决权”最常用于私募基金与所投资的目标公司之间的协议。私募基金设置一票否决机制是出于信息不对称及对投资保护的必要而要求目标公司给予委派的董事在董事会上享有“一票否决权”。我国公司法的相关规定中并没有“一票否决权”这一法律上的概念。

《公司法》第四十八条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。”董事会的议事方式与表决程序由公司章程规定，章程是可以自行设定的。由此可见，公司法关于有限公司的董事会表决机制的规定属于任意性规范，属于公司自治的范畴。只要不违反法律的强制性规定，那么“一票否决权”就具备法律上的效力。

《公司法》第一百一十一条规定：“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。”该条款是关于股份公司董事会议事方式和表决程序的规定，不同的是有限责任公司是可以由公司章程规定，股份公司是基于法律直接规定，并没有授权公司章程进行设定。立法考虑是基于股份公司的特殊性，股份公司的股东人数众多，在设定议事规则的时候更多的考虑公众利益，更加注重平等性。

由此可见，有限责任公司与股份有限公司在设定董事会表决机制的时候，“一票否决权”的法律效力是完全不同的。在有限责任公司形式下，“一票否决权”不违反法律的规定。在股份有限公司形式下， “一票否决权”的设定违反了法律的强行性规定不具有法律效力。当然目前也有一种观点认为《公司法》第四十八条中也规定了有限责任公司董事会决议的表决，实行一人一票，是法律的强制性规范，“一票否决权”的设定，突破了一人一票制的法律规定，属于无效规定。笔者认为“一人一票”规定的是董事会表决的形式，并没有规定一票的效力如何，况且《公司法》四十八条第一项中明确规定有限责任公司董事会的“表决程序”可以由公司章程规定，那么当然可以对一票的效力进行规定。正是因为有限责任公司董事会表决机制具有任意性规范的特性，有限责任公司董事享有“一票否决权”并不违反法律规定，具有法律效力。

上海市中级人民法院审理奇虎三六零软件（北京）有限公司与上海老友记网络科技有限公司变更公司登记纠纷一案的判决中，法官对董事一票否决权制度的观点陈述：“投资协议约定奇虎三六零公司对老友记公司从事包括“任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部”等行为均享有“一票否决权”。之后，老友记公司于同年6月13日制定的章程第十六条规定：“但以下事项的表决还需取得股东奇虎三六零公司委派的董事的书面同意方能通过（根据协议添加至此处）。”由于各方在投资成立老友记公司过程中仅形成过《投资协议书》，并无其他协议，故章程第十六条中“根据协议添加至此处”应理解为将《投资协议书》的内容添加至该条款处。对于所涉《投资协议书》具体内容的认定，本院认为，《章程》中规定该部分事项应取得奇虎三六零公司委派董事的书面同意方能通过，反言之如董事不同意则不能通过，其目的及作用与《投资协议书》中奇虎三六零公司对相关事项可予一票否决的约定一致。”从相关案例可见，司法机关对有限公司董事会设置“一票否决权”的法律效力多是持肯定的态度。

02设立及行使“一票否决权”的注意事项

一是，在制定公司章程时，应当对“一票否决权”的适用范围、条件进行清晰的界定。条款含糊不清或存在争议，极易留下隐患。“一票否决权”的范围一般都是公司重大事项，比如公司增资、减资、分立、终止、变更公司形式，对外担保、投融资、发债、清算、重组等经营中的重大事项。在签订投资协议设定“一票否决权”时，应当对“一票否决权”行使的范围进行明确的约定，并将该内容归于公司章程之中。

二是，应当在公司章程中明确股东会与董事会的权利边界，避免相关决议股东绕过董事会，架空董事“一票否决权”。

三是，设定滥用权利的违约责任。董事行使“一票否决权”时，不得滥用权利损害全体股东的整体利益，也不得与法律的强制性规范相违背。

四是，尽量控制使用“一票否决权”的董事人数，权力过于分散会难以形成决策，有悖于董事会集体领导的制度设计。在人数较多情况下，可以事先通过一致行动协议对特定表决事项进行约定。

五是，我国实行公司章程备案审查，不同地区工商行政管理部门对“一票否决权”的态度不同，在签订相关条款前应当了解当地工商行政部门的备案审查态度。深圳地区主管部门对章程的备案审查主要以尊重意思自治作为原则，对“一票否决权”这一制度设计还是比较包容。

03“一票否决权”的法律风险

在董事会中“一票否决权”是绝对的权力，绝对的权力缺少约束性的机制就会造成重大的破坏。因此，“一票否决权”极易在董事产生矛盾时，成为滥用权力的手段或利益要挟的筹码。另外，每个董事所代表的利益诉求是不一样的，当产生利益分歧的时候就会动用绝对的权力来捍卫自身的利益。“一票否决权”的存在，打破了权利之间平等的界限，当分歧出现时，如果没有妥协就极易形成公司僵局。

结语

“一票否决权”是把双刃剑，它可以让董事在董事会中提升话语权与威慑力，有效保障自身的合法权益。同时，设定不合理的“一票否决权”也会扼杀“股东意见”，使公司陷入OFO式的困境。因此， “一票否决权”更应当要规范设计，审慎使用。

律师简介

孙俊律师：海埠律师事务所公司治理法律事务部主任，深圳市消费者委员会第五届律师团交通、维修法律专业委员会副主任，劳动法讲习所深圳运营中心高级讲师。担任过松下电器，中升集团，赛格地产等多家知名企业在深圳分公司或子公司的法律顾问。