海埠记事 | 海埠建工法务研究中心开展第二期实务培训——“黑白合同”的效力认定和适用规则

2023年4月21日，海埠建工法务研究中心开展第二期建工实务培训。

（图为李镇旺律师）

一、“黑白合同”的含义

“黑白合同”并不是一个法律概念，它是在建设工程招投标中产生的，2003年，全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》（建办市〔2003〕55号）中提到：“……所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等……”，这也是我们通常理解的“黑白合同”。

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《招标投标法》第59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称2021年施行的《施工合同解释（一）》）第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。

由此，根据上述招投标法律和建工司法解释的规定，我们可以给“黑白合同”做出如下的定义：

所谓“白”合同，就是建设工程项目经过招投标程序后，发包人与承包人根据招标文件、投标文件和中标通知书签订的中标合同。

所谓“黑”合同，就是发包人与承包人在中标合同之外另行签订的，与中标合同的内容存在实质性差异的合同。

认定“黑白合同”的标准是要看双方签订的合同，是否对中标合同的内容构成实质性的变更。因此，必须准确把握“实质性背离”与变更合同之间的关系。根据建工司法解释的规定，实践中，主要是从工程范围、建设工期、工程质量以及工程价款四个方面与中标合同的内容进行比对判定。

【工程范围】

承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确定。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指土建、设备安装、装饰装修等。判定工程范围的变化是否属于对中标合同实质性内容的变更，常见的表现形式是发包人在签订中标合同后，又通过指定分包的形式来缩小承包人的施工范围。

应当注意的是，施工过程中，若因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，对于发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不宜一概直接认定构成实质性的背离。

【建设工期】

影响工期长短的决定因素是现有的生产技术条件和自然条件，涉及到发包人和承包人的切身利益。竞标人在投标文件中确定的竣工时间，是其能否中标的关键要素之一。若在工程设计、工程范围未发生重大变化的情况下，发包人与承包人另行签订合同缩短或者延长工期，一般可认定为对中标合同构成实质性的变更。

【工程质量】

工程质量与承包人的施工能力密切相关，尤其对于一些工艺要求高的工程项目，更是对承包人的施工能力如施工资质等提出了特殊的要求。这也是我国对于建筑企业实行资质等级化管理的初衷，对于超越自身施工能力的工程项目，承包人在中标后，又与发包人签订合同来降低施工质量、降低施工工艺，应当认定对中标合同构成了实质性的变更。

【工程价款】

变更工程价款是“黑白合同”最常见的情形。直接降低中标人的投标文件中提出的工程价款即直接让利是最明显最直接的形式。根据建工司法解释的规定，以明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠物资的行为，属于四种典型的降低工程价款的行为。

此外，实践中经常出现的下浮结算款、改变计价规则、通过债权移转（包括以将来收益抵顶）、以房屋或项目抵顶、债权转股权等形式支付工程款或者大幅度延长工程价款支付期限，也应当认定为对中标合同构成了实质性的变更。

二、“黑白合同”的效力认定

【“白合同”的效力认定】

2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条规定，签订的建设工程施工合同存在下列情形之一的，应认定无效：1.承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。如果经过招投标程序签订的“白合同”不存在前述情形，则应认定为“有效合同”，反之，则应认定为“无效合同”。

【“黑合同”的效力认定】

2021年施行的《施工合同解释（一）》第二条第二款规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，该条款并未直接否定“黑合同”的效力，而是赋予了施工单位请求认定合同无效的权利，旨在维护招投标环境的公平与秩序。除上述规定外，对于“黑合同”的效力还要根据不同情况予以分析，具体如下：

1.“黑合同”在依法必须招标项目中的效力认定

2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条第一款第三项规定，在建设工程必须进行招标而未招标情形下，签订的《建设工程施工合同》应认定无效。如果建设工程系《中华人民共和国招标投标法》（2017修正，以下简称《招标投标法》）第三条列举的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等必须招标的项目（详见《必须招标的工程项目规定》国家发展和改革委员会令第16号），那么“黑合同”无论何时签订都应认定为“无效合同”。

2. “黑合同”在非必须招标项目中的效力认定

（1）“黑合同”在确定中标人之前签订，有可能涉及串通投标导致“白合同”无效，但“黑合同”并不当然无效

《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，“黑合同”一般约定的都是合同实质性内容，“黑合同”在中标人确定前签订，存在与投标人串通投标的嫌疑，很有可能导致“白合同”无效，但是“黑合同”的效力，法律并未明确。

《招标投标法》第四十三条系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，“黑合同”即便违反该条规定而签订，也不能当然导致“黑合同”无效的法律后果。而关于“白合同”的效力判断，并非直接基于该条规定判定无效，而是根据该条规定判定其与投标人存在串通投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第六十七条规定，串通投标，中标无效。又根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第一条规定，中标无效，合同无效。因此，“白合同”无效，“黑合同”并不当然无效。在“黑合同”不违反《中华人民共和国民法典》关于民事法律行为无效相关规定的前提下，依法应认定为“有效合同”。

（2）在“白合同”之后签订的“黑合同”效力不受“白合同”效力影响

“黑合同”的签订系双方当事人真实意思表示，除“黑合同”的签订行为涉及无效民事法律行为的情形外，“黑合同”依法应认定有效。

实践中，有人认为根据2021年施行的《施工合同解释（一）》第二条第一款“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，只要“黑合同”约定的实质性内容与“白合同”不一致，“黑合同”就应是无效的。持该观点的人并未真正理解该条款的含义，该条款中法院支持按照“白合同”确定权利义务，并不意味着否定“黑合同”的效力，它解决的只是合同适用问题，而不是合同效力问题。因此，我们不能以此得出只要“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致，“黑合同”就必然无效的结论。

三、“黑白合同”的适用规则

第一种情况：中标有效

根据建工司法解释相关规定，在中标有效的前提下，应当根据中标合同来确定双方的权利和义务，也就是“白”合同优先适用的原则。司法解释将“白”合同优先适用的范围，从原来的“工程价款”拓展到了“工程范围、建设工期、工程质量”等实质性的内容。

1.关于中标后未签订中标合同的问题

中标通知书发出后，招标人和中标人因各种各样的原因未签订书面合同时，需看中标人是否已经实际进场施工，若中标人已经实际进场施工，招标人也接受的，当事人事实上已经在履行双方根据招投标文件订立的合同。此种情形下，虽然当事人之间未签订书面中标合同，但根据建工司法解释相关规定，当事人仍然可主张依据招投标文件作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。当然，若尚未开始履行招投标文件确定的权利义务内容，对此则不存在结算工程价款的问题。

2.关于中标合同与招投标文件内容不一致的问题

如果当事人在中标合同中约定了合同协议书优先，但作为合同协议书的中标合同却与招标文件、投标文件、中标通知书载明的建设工期、工程质量、工程价款、工程范围不一致，针对前述情形，笔者认为，如果约定优先的合同协议书在实质性条款方面与招投标文件不一致，那么显然这样的约定已经违反招投标法相关强制性规定，应属无效约定，不能产生约束当事人的法律效力，应以招投标文件作为结算工程价款的依据。

3.关于能否将招投标文件作为主张全部权利义务的依据问题

最高院建工司法解释已经规定，当工程范围、工程质量、工程价款、工程工期与招投标文件相比，出现实质内容不一致时，以招投标文件作为结算工程价款的依据。除实质性内容外，能否将招投标文件作为主张违约的依据、能否作为赔偿损失的依据、能否作为确定纠纷管辖的依据等问题，需结合发包人和承包人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。

第二种情况：中标无效

认定“黑白合同”的前提是招投标行为有效。若招投标活动因“明招暗定”“先定后招”“串标”等违法行为致中标无效，根据司法解释的规定，一般应当认定“黑”合同和“白”合同都无效。那么，根据新建工司法解释一第24条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效的情形下，若建设工程质量合格，一方当事人可请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定予以折价补偿，如果双方签订了多份合同，而无法判断到底履行的是哪一份合同，应按照后合同优于前合同的原则，可以参照双方最后签订的合同来作为结算工程价款的依据。

第三种情况：对于非必须招投标的工程

无论是自愿招投标还是强制招投标，只要履行了招投标程序就应当接受“黑白合同”规则的约束。但是，笔者发现，对于非必须招投标的工程，新建工司法解释一第23条后段有个但书条款，也就是说，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，一般原则是受“黑白合同”规则的约束，但如果在实际履行中因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化，比如原材料与工程设备的价格变化超出了市场正常的涨跌幅度、人工单价发生了重大变化、建设工程规划以及设计发生了重大变更等当事人意志以外的客观情况的变化，双方可以另行签订合同来进行调整，由此发生的合同变更不受“黑白合同”规则的约束，应当认定有效，变更后的合同可以作为双方结算工程价款的依据。

【结语】

如何合理运用有关法律法规处理“黑白合同”相关问题，是建设工程领域理论研究和实践学习的重要课题，从2021年施行的《施工合同解释（一）》规定看，当“黑白合同”均有效时，我们可以根据“实质性内容是否变更”判断其适用；当“黑白合同”均无效时，涉及补偿的，应以实际履行的合同关于工程价款约定折价补偿，当实际履行的合同难以确定的，则以最后签订的合同关于工程价款约定折价补偿。实践中，因“黑白合同”引发的纠纷屡见不鲜，只有灵活掌握“黑白合同”效力及适用规则，才能提前精准把控可能存在的风险，并在出现纠纷时，迅速作出回应，争取最大权益。

参考文献：

【1】李光荣，建设工程领域“黑白合同”的认定及处理，2022年9月16日。

【2】姚瑶、苏悦，浅析建设工程领域“黑白合同”的效力及适用规则，2022年11月18日。

【海埠建工法务研究中心简介】

海埠建工法务研究中心由海埠律师事务所权益合伙人、海埠（惠州）律师事务所执行主任郭建群律师和西南政法大学教授(二级)、博士生研究生导师、国务院学位论文评审专家、广东海埠(惠州)律师事务所首席专家顾问曾哲教授联合发起创办，吸收数十名优秀律师共同设立。

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