海埠记事 | 海埠建工法务研究中心第四期实务培训——施工企业内部承包合同的风险防范

2023年5月6日，海埠建工法务研究中心开展第四期建工实务培训。

（图为李镇旺律师）

【内部承包的概念】

内部承包最早的出现在1987年10月10日国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（〔1987〕1806号）规定：“国营施工企业对国家实行上交所得税或上交利润承包经营责任制。按照“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”的原则，以调动基层施工单位的积极性。”该文件明确和肯定了内部承包经营模式。

内部承包的概念并无法律明确规定，但在实践中，已有部分省市高院在有关建设工程审判意见中提及,结合来看，内部承包是指建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工，对其职工或项目部的施工过程进行资金、技术、人力等方面的管理，并明确项目盈亏的分配方式的一种经营管理模式。

关于内部承包合同的效力和认定标准的问题，建筑的经营管理模式有其特点，施工人多是采用项目经理部形式对建设项目进行经营管理。项目经理部实行内部承包经营负责制，内部承包作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是违法转分包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但究竟是挂靠、转分包还是内部承包，由于有着相似的“外观”，在认定标准上存在模糊之处，司法实践中的做法也不统一。

【各省高院的意见】

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）

{5.如何认定建筑企业的内部承包行为？}

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中》（2012）

{一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？}

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持”。

重庆高院  四川高院联合发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022）

{八、如何认定内部承包合同关系及其效力？}

建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。

审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：

（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；

（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；

（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；

（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；

（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；

（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。

【司法案例】

贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷案

民事判决书

(2016)最高法民终361号

法院认为：

当事人诉争法律关系的性质，是内部承包关系还是挂靠关系，应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。

首先，施工企业与内部承包人是否具备劳动或隶属关系

从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。

其次，施工单位是否为分支机构或内部职工提供资金、技术、设备、人力等支持

六十五公司与陈荣等四人签订的《内部承包协议》中，约定了“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”，可见，陈荣等四人在借用六十五公司名义承建案涉工程后，六十五公司以“管理费”的名义固定收取一定比例的费用，并没有为内部职工提供资金、技术、设备、人力等支持。

再者，承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险

从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。

最后，最高院认为

原判认定陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。

腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷案

民事裁定书

（2014）民申字第1277号

法院认为：

本案的争议焦点之一是关于腾达公司与姚汉昭、姚汉林是内部承包还是对外转包的问题。

首先，施工企业与内部承包人是否具备劳动或隶属关系

腾达公司与姚汉昭、姚汉林间的工程承包不构成内部承包关系。内部承包，是指发包方与其内部的职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。就其主体而言，内部承包中发包方与承包方除具备平等民事主体间的合同关系外，还存在一定意义上的隶属管理关系。腾达公司主张姚汉昭、姚汉林系其委派的公司项目部的负责人，并以此主张其涉案工程施工合同系公司内部承包合同。但是，腾达公司不能提供其与姚汉昭、姚汉林签订有劳动合同，所称与姚汉昭、姚汉林具有劳动关系，缺乏证据支持。

其次，施工单位是否为分支机构或内部职工提供资金、技术、设备、人力等支持

内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位承包的人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。而涉案《工程施工合同》约定，姚汉昭、姚汉林须自行组织人员、机械、设备、材料进行施工，施工所需的人员、机械、设备、材料均与腾达公司无关，腾达公司除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，不承担任何经济责任。这与内部承包关系有着根本区别。故腾达公司主张其与姚汉昭、姚汉林系内部承包关系，缺乏事实依据，不予支持。

再者，承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险

腾达公司与姚汉昭、姚汉林工程承包构成事实上的工程转包关系。腾达公司与姚汉昭、姚汉林签订的《工程施工合同》中载明“分包方”、“分包原则”、“分包单位”等有关分包的表述，但同时明确约定腾达公司与清连公路公司签订“大合同的全部条款”均对分包方具有约束力，分包方应无条件遵循在投标过程中腾达公司对业主的一切承诺、应遵循业主对腾达公司的所有书面要求、应确保按照腾达公司与业方签订的工程合同中的工程内容的全部履行、应承担业主在工程合同中对腾达公司的全部责任条款要求。据此，可以认定腾达公司将其全部工程或工程的主要部分转包给姚汉昭、姚汉林，且在此之后仅收取一定的管理费，而不参与具体施工。

【如何区分内部承包与挂靠、转包和违法分包】

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》则在第八条、第十条、第十二条分别列举了转包、挂靠和违法分包的具体情形。

第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

【如何区分转包、违法分包、挂靠与内部承包】

（1）在项目和人员上，内部承包中承包人是施工企业的内部成员，而转包、违法分包或挂靠合同中的承包人，则与施工企业没有任何人事关系、与被挂靠企业不存在隶属关系。

（2）在项目工程技术、资金、质量安全等方面，施工企业是否加以实质性的管理和监督。内部承包情况下，施工企业应对工程项目加以实质性的管理和监督，以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、违法分包或挂靠中，建筑企业没有任何管理与监督，工程质量、安全存在极大的风险。

（3）内部承包中，施工企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包或违法分包中，建筑企业不能控制资金的使用，工程款通常直接拨付给承包人，而不是施工企业，或虽然工程款拨至工程项目，但施工企业会在扣除管理费后，将余款全部转给承包人。

【结语】

内部承包管理模式作为建筑施工企业较为常见的经营方式，有利于建设工程的发展，但因建设工程内部承包合同法律关系复杂，易引发法律纠纷，施工企业和内部承包人在合同签订和履约过程中都应提高风险意识，注意风险防范，严格区分内部承包与挂靠关系，以便全面正确地履行合同义务，避免产生纠纷造成损失。

【海埠建工法务研究中心简介】

海埠建工法务研究中心由海埠律师事务所权益合伙人、海埠（惠州）律师事务所执行主任郭建群律师和西南政法大学教授(二级)、博士生研究生导师、国务院学位论文评审专家、广东海埠(惠州)律师事务所首席专家顾问曾哲教授联合发起创办，吸收数十名优秀律师共同设立。

 海埠建工法务研究中心旨在紧跟国家发展规划、建筑业时代发展趋势，团结和组织建设工程领域律师、专家、学者和实务工作者，推动海埠建工法务研究学习，积极开展建设工程领域相关理论研究、实务交流等活动，深耕建设工程领域，努力打造一支高、精、尖海埠建工团队，为建工领域各主体提供专业法律服务，努力提升海埠建工在建工行业领域的知名度，为律所专业化发展贡献力量，为客户提供最专业的法律服务。