海埠记事 | 股权研究中心公司法诉讼训练营第十二期“发起人责任纠纷”案例攻防解读

一、各方发起人按比例成立项目公司未设立成功却成立名称一样的个人独资企业，即便其他发起人知悉并参与此事，但成立该个人独资企业的股东、发起人仍应当向其他发起人承担返还出资款的义务。

【精彩解读】

原、被告及第三人蔡某、张某、王某拟投资成立泰兴市XX农业生态园。为明确各自的权利义务关系，五人签订“泰兴市XX农业生态园章程”一份，章程中约定了原告的出资额为100万元。章程里另外约定了企业经营范围、注册资本以及各人的权利义务、企业的组织机构等。章程签订后，由于王某退出合作、张某资金不足，经口头协商，由原告出资150万元。出资后，原告一直未参与企业的登记及经营。2018年8月，原告得知被告未注册成立公司，而是成立了被告名下的个人独资企业“泰兴市XX农业生态园”（与章程内约定公司名字一致，但股东只有被告一人）。故向法院起诉，请求法院解除“泰兴市XX农业生态园章程”，被告返还原告150万元出资款及利息。法院经过衡量双方的攻防观点，认为被告通过设立个人独资企业“泰兴市XX农业生态园”，实质上系其他发起人出资行为所产生的成果已归于被告所有的企业，被告的行为损害了其他发起人的利益，最终判决支持原告的诉讼请求。

【法院观点】

本院认为，根据法律规定，公司成立后，投资款依法转变为公司资产，投资人也依法转变为公司股东，原则上股东无权要求返还投资款，即使公司经营状况不佳，股东也只能通过公司退出机制及时止损。在目标公司设立失败的情况下，出资款能否返还应视情况而定。公司设立失败有两种情况，最常见的是发起人意图设立的公司因故未成立，所有发起人均未获得公司股东身份，此时发起人就应该对合作期间的账目进行清算，按照约定首先对负债进行清偿，然后再相应返还出资款。另一种情况是全体发起人合意的公司未设立，部分发起人设立了另一家名称相同的企业。由于并非所有发起人都成为成立企业的股东，故认定能否要求返还出资款首先要看该发起人是否获得股东身份。如果该发起人并非获得成立企业的股东身份，该发起人并未就已成立的企业与其他发起人达成合意，此时该发起人在目标公司不成立的情况下订立发起协议的合同目的不能实现，有权主张解除发起协议，要求其他发起人返还其出资款并赔偿占用该款项所造成的利息损失等。

结合本案，原、被告及第三人等签订的“泰兴市XX农业生态园章程”，其性质为发起人之间订立的设立协议或发起协议。在发起人达成合意的生态园不能设立的情况下，发起人应当及时清算，包括明确发起费用、债务如何分担、出资款如何返还等事项。被告在没有依法清算并征求其他发起人同意的情况下，擅自设立由其本人为投资人的个人独资企业泰兴市XX农业生态园，其他发起人出资行为所产生的成果已归于被告所有的企业，被告的行为损害了其他发起人的利益。经本院行使释明权，被告未能提供发起人共同合作期间的财务账册及凭证，也未能举证证实需要其他发起人承担费用、损失等情况，应依法承担举证不能的不利法律后果。因此，原告的诉讼请求依法成立，本院予以支持。

【攻守观点】

原告（攻方）：

各方共同签订章程所对应的公司并未成立，而是成立了被告名下的个人独资企业“泰兴市XX农业生态园”。

被告（守方）：

一、本案诉讼主体不适格。被告不是本案适格主体。原告的150万元是投资给泰兴市XX农业生态园，不是被告，原告提供的证据收款收据上盖的也是生态园印章。二、领取营业执照时登记投资人为被告的原因是：1、原、被告双方投资的款项已用于前期投资，没有足够的注册资金办理公司登记；2、以被告名义办理营业执照是为了公司的经营方便快捷；3、为了公司的运作模式便于公司实际管理。从公司的实际经营情况来看，事实上原告已派出其兄弟和表兄一直参与公司管理，原告一直有过问并对此知悉。三、生态园成立后，由于市场原因，公司一直处于亏损状态，如果原告要求解除生态园章程，也必须按公司章程经过全体股东通过并在审计后才能决定。四、公司运营后，由于资金困难，而原告与其他股东并未追加投资，为了维持生态园的经营，被告边经营边追加投入用于企业经营。请求法院结合本案实际情况进行处理，否则被告则提起反诉，要求其他股东及原告对被告后期追加的投入承担清偿义务。

【案例原型】

江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7580号，案由：发起人责任纠纷。

二、“发起人”认定标准：发起人责任纠纷的前提是关于发起人的认定，根据《公司法司法解释三》第一条的规定，发起人应当满足“为设立公司而签署章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”，若当事人不能同时满足上述三个条件，则不构成公司法意义上的发起人，不属于发起人责任纠纷。

【精彩解读】

2015年7月，原、被双方合意合作开发码垛机器人成立项目公司。2015年7月13日，常州市工商行政管理局核准了迈丹百利菲特机器人(常州)有限公司名称。2015年12月5日、7日，原告向被告汇款30万元，后被告既未向原告提供机器人，也没有最终成立项目公司，公司发起成立失败。原告遂以发起人责任纠纷起诉要求被告返还投资款。

【法院观点】

法院认为：一、“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”作为构成公司发起人的三个基本条件应同时满足。二、本案中，根据原告的举证情况，原、被告之间并未就设立公司的具体内容达成书面协议，原告亦无法举证证明双方已明确约定被告系公司设立过程中的发起人，更未对被告具体义务进行详细约定，故仅凭企业名称核准之事宜，无法当然认定本案中原告与被告之间已就设立公司达成协议，并由被告作为发起人设立相应公司。三、原告以发起人责任为请求权基础，不具备相应事实及法律依据，本院不予支持。

【攻守观点】

原告（攻方）：

判令被告退还原告人民币(币种下同)30万元并支付以30万元为本金，自2015年12月7日起算至实际偿清日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。事实和理由：原、被双方合意合作开发码垛机器人成立项目公司，原告向被告汇款30万元，后被告既未向原告提供机器人，也没有最终成立项目公司，公司发起成立失败。

被告（守方）：

不同意原告的诉讼请求。原告出的是资金，被告出技术人员，开发机器人，共同成立新的公司生产机器人，销售后的盈利双方分成。原被告合意成立新公司，新成立的公司名称已经通过核准，但是原告承诺的资金截至该日一直没有到位。原告支付了30万元款项后，原告改变了成立新公司的初衷，违反原告当时的承诺，将这30万元的用途改为买卖，被告自公司筹备期间已有大量研发资金投入，所以原告的诉讼请求不合理，依据公司法司法解释，原告过错在先。

【案例原型】

上海市闵行区人民法院(2019)沪0112民初12246号，案由：发起人责任纠纷。

三、在公司设立阶段，发起人或者投资人之间是合同关系或者合作关系，应当赋予参与设立公司的发起人或者投资人退出的权利，保障合作各方随时终止合作的权利，以维持公司的人合性。

【精彩解读】

原告聂惠燕与被告高媛及第三人杨美辰三方于2019年4月23日签订《中山市学优教育培训中心有限公司博凯分公司章程》，约定成立中山市学优教育培训中心有限公司博凯分公司(以下简称学优博凯分公司)从事教育培训事业，三人持股比例为:被告60%、原告20%、第三人20%，被告作为合伙负责人执行事务；《合伙人出资证明书》约定在2019年6月1日前被告应缴纳出资45万元，原告应缴纳出资30万元，第三人应缴纳出资30万元。原告已分别于2019年4月28日、2019年5月30日向被告的账号转入15万元完成出资义务。后原告认为被告成立的股东为原告、第三人及中山市学优教育培训中心有限公司(以下简称学优公司)的中山市博凯学优教育培训中心有限公司(以下简称博凯学优公司）不是上述章程约定成立的目标公司，同时该公司的股东也与上述章程约定不一致，并且被告还存在未按时足额出资，未将投资款用于目标公司的设立等违约行为，加上被告所成立的公司存在多起诉讼案件，被告本人诚信存在问题，投资人之间的人合性已经遭到破坏，违背了合作合同的根本属性。综上所述，原告认为三方签订的《章程》因上述原因已无法继续履行，故诉至法院，诉请解除中山市学优教育培训中心有限公司博凯分公司章程并要求被告退还投资本金及利息，法院经审理后支持了原告的诉讼请求。

【法院观点】

法院认为，本案系发起人责任纠纷。高媛、聂惠燕、杨美辰于2019年4月23日签订的案涉章程、《合伙人出资证明书》实际系公司设立前的发起人协议，是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。

现聂惠燕主张解除章程及退出投资退回投资款。本院认为，从发起人或者投资人个人参与设立公司追求的根本目的来看，应当允许发起人在发起设立公司阶段退出投资。发起人参与发起设立公司的目的是通过投资取得股东身份，以股东身份获得公司经营或者股权增值的财产利益，公司未设立之前发起人或者投资人还未取得股东身份，其获利的共同体公司及股权是没有实际存在的，故发起人或者投资人可以单方选择终止为自己设立身份权利，他人不得违背发起人或者投资人的意愿，利用发起人、投资人的名义或者强迫捆绑发起人、投资人继续设立公司，为发起人或者投资人创设身份权利。在公司成立前股东身份还未产生，发起人或者投资人可以终止设立身份权利，退出参与设立公司活动。从发起人或者投资人在设立公司阶段的关系看，应当允许任一发起人单方解除协议，可以随时选择退出参加公司设立行为。在公司设立阶段，发起人或者投资人之间是合同关系或者合作关系，其间没有对待给付义务的制约，其间是基于相互信任分工合作，共同完成设立公司行为，其间的人合性是非常重要的。如果一方发起人或者投资人不想继续合作，而其他发起人或者投资人违背预备退出方的意愿，强迫将他们捆绑在一起，人心背离很难达到共同追求的目的，当事人之间的人合性遭到破坏，违背合作合同的根本属性，故在公司设立阶段应当赋予参与设立公司的发起人或者投资人退出的权利，保障合作各方随时终止合作的权利。

至于目标公司是否已设立。本院认为，虽然已经设立的博凯学优公司的营业地址与发起人杨美辰、高媛、聂惠燕协议设立的目标公司地址一致，公司名称亦相似，但博凯学优公司的股东为学优公司、杨美辰、聂惠燕，而于2019年4月23日签订《中山市学优教育培训中心有限公司博凯分公司章程》、《合伙人出资证明书》并收取其他发起人投资款的主体系高媛，高媛提供的证据不能证明其将持有的目标公司的股权转让给学优公司，并将其持有的其他发起人的出资款转至学优公司或博凯学优公司并用于博凯学优公司的经营，亦不足以证明杨美辰、聂惠燕、高媛将原共同投资设立学优博凯分公司的协议变更为杨美辰、聂惠燕、学优公司共同投资设立博凯学优公司。即便聂惠燕与杨美辰、学优公司设立博凯学优公司系该三发起人的真实意思表示，但该意思表示是独立的意思表示，与高媛、杨美辰、聂惠燕协议共同设立学优博凯分公司的意思表示不一致，两者不能混同，因此博凯学优公司的设立并不等同于目标公司的设立。高媛在收取投资款后，未能按约定设立公司，亦未能证明投资款用于目标公司设立，其怠于履行公司设立义务致使共同设立公司的合同目的不能实现，聂惠燕有权要求解除涉案章程，退回投资款及自起诉之日起资金占用利息。

【攻守观点】

原告（攻方）诉称：

被告未按照三方签订的《中山市学优教育培训中心有限公司博凯分公司章程》的约定成立目标公司，同时未未按时足额出资，未将投资款用于目标公司的设立等违约行为，违背了合作合同的根本属性。综上所述，三方签订的《章程》因上述原因已无法继续履行，故应予解除，并由被告返还投资款。

被告（守方）诉称：

1、被告、原告及第三人共同签订的《章程》及《合伙人出资证明书》实质上属于合伙合同，合法有效。2、博凯分校”实际领取的营业执照上的公司名称及股东是三位合伙人共同协商、一致同意的结果，“博凯分校”已正式成立，并且实际开展了经营活动，原告参加开业典礼视为认可三方约定成立该公司。3、原告要求被告退还出资款，既不符合三方约定，也不符合法律规定。因“博凯分校”已于2021年9月18日被撤销设立登记行政许可，并于2021年12月起停止经营。根据《章程》约定，被告、原告、第三人应与学优公司一起先成立清算组织对“博凯分校”进行清算。若“博凯分校”清算后仍有剩余财产，原告才有权要求分配。

【案例原型】

广东省中山市第一人民法院(2022)粤2071民初3446号，案由：发起人责任纠纷。

四、公司未能成立，发起人均无过错，若协议约定清算后的责任按照出资比例承担的，则以协议约定为准。

【精彩解读】

B公司以其与T公司、D公司及Z公司签订的四方协议所约定设立的目标公司最终设立失败，致使合同目的根本无法实现为由向法院起诉，要求解除案涉四方协议，并要求三被告向其支付前期为设立目标公司而产生的损失。法院认为，当事人协商一致，可解除案涉四方协议，四方协议明确约定若清算后亏损的，协议各方以出资比例分担，故根据四方协议约定的出资比例，在确定前期各方支出的具体金额后，T公司及D公司应当向B公司弥补部分损失，Z公司已足额投入，无须弥补B公司损失。

【法院观点】

法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，因项目终止，目标公司无法完成注册，B公司与三被告一致同意四方于2019年3月21日签订的四方协议于本院诉状副本送达最后一位被告的时间作为合同解除日期，对此本院予以确认。根据上述四方合作协议第十一条中的约定，合作协议终止后，全体股东应当进行清算。若清算后亏损的，协议各方以出资比例分担。本案中，根据当事人提供的证据，本院确认目标公司筹备期间为设立公司共计支出10,243,801元。对于上述支出，各股东应当按照出资比例进行分担，即B公司承担2304855.23元、T公司承担4609710.45元、D公司承担2304855.23元，根据B公司与Z公司应取回资金的比例，T公司需支付B公司330678.09元、D公司需支付B公司1114466.68元，Z公司已足额投入无需弥补B公司损失。T公司认为D公司对目标公司设立失败存在过错，应当承担相应责任。本院认为，T公司对其上述主张未提供证据予以证明，故本院对其意见不予采信。

【攻守观点】

上诉人（原审被告，攻方）：

1.判令解除四方于2019年3月21日签订的《上海A有限公司（暂）股份合作协议》；2.判令T公司支付B公司1,687,500元、D公司支付B公司843,750元、Z公司支付B公司375,000元。事实和理由：B公司经人介绍认识D公司股东曲某，其邀请B公司共同投资KTV行业。2019年1月25日，曲某称其已经找到大股东即T公司，KTV经营地址其也已经选好，故B公司、T公司、D公司三方签署了《上海A有限公司（暂）股份合作协议》，约定由三方出资设立目标公司用于今后的经营活动，B公司持股25%、T公司持股50%、D公司持股25%，并约定2019年1月30日前新公司需要资金1,500万元，三方按比例出资。2019年2月1日，经曲某指示，B公司将自己应当承担的出资额375万元汇入案外人上海B有限公司，用途载明“代付房租”。2019年3月21日，曲某称Z公司也欲加入共同经营的目标公司，经各方同意后，四方又签署了四方合作协议，各方股权比例为：B公司持股22.5%、T公司持股45%、D公司持股22.5%、Z公司持股10%。该合作协议同时约定：“本协议之签署，即取代各方在签署前就本协议所涉事项所达成的任何书面或口头的约定、协议、承诺”。2019年5月以来，B公司一直催问目标公司设立进展，曲某回复称，因租赁场地无法注册KTV公司，其正在想办法解决。但时至今日，目标公司的设立并无任何进展，合作协议事项早已结束。B公司认为，四方签署的合作协议在事实上已经无法履行，故应予以解除。合同解除后，B公司为此支出的费用属于其损失，各方理应根据持股比例补偿给B公司。

被告（守方）：

T公司辩称四方合作协议确实无法继续履行，其同意解除四方合作协议，同意以本次诉讼诉状副本送达最后一名被告时间作为合同解除日期。合作期间，其投入大量人力、物力、财力，相应投入已经使用完毕。其也有大量损失，已经没有费用可以返还，不认可B公司主张的金额。D公司存在过错，应当承担至少20%过错责任后，剩余部分按各方认缴出资比例分摊。

D公司辩称：同意解除四方合作协议，解除时间同意T公司的意见。不同意B公司的第2项诉讼请求，我方认为清算原则应按照各方持股比例承担所有损失。

Z公司辩称：同意解除四方合作协议，解除时间同意T公司的意见。各方应按照四方合作协议第十一条约定的清算条款进行清算，所有股东应当实缴到位后去除负债，剩余部分按比例计算。

【案例原型】

上海市松江区人民法院  (2021）沪0117民初4284号，案由：发起人责任纠纷。

【股权研究中心简介】

海埠股权研究中心由海埠律师事务所合伙人周菲律师、霍松田律师联合发起创办，吸收数十名优秀律师共同设立。

海埠股权研究中心通过对公司法经典案例进行深入研讨，探寻公司法的法律意义。

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